Consultation publique sur la société de l'information : réponse de l’Autorité de régulation des télécommunications au document de consultation publié par le Gouvernement le 5 octobre 1999
1. Assurer la liberté des communications en ligne, en clarifiant les droits et responsabilités de chacun
1.1. Les communications en ligne sont libres
Il convient tout d’abord d’affirmer, ainsi que le fait le texte de la consultation, la validité et la pérennité du cadre général défini par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication.
- Le code des postes et télécommunications affirme la liberté des offres de réseaux et de services de télécommunications et précise ses limites
L’article L. 32 (1°) définit le terme "télécommunication" (1) tandis que le principe de liberté de l’exercice des activités de télécommunications est affirmé par le 1° de l’article L. 32-1 : " Les activités de télécommunications s’exercent librement (...) ".
Les réseaux de télécommunications supportent des services de télécommunications, permettant dans certains cas de transmettre des contenus qui ne sont pas de la correspondance privée et dont certains sont de nature audiovisuelle.
Au sein de ce cadre général, il ressort que les dispositions relatives aux services réaffirment le principe de liberté et prévoient les exceptions ; ainsi, la fourniture du service téléphonique au public constitue une exception au principe de liberté de la fourniture des services de télécommunications. L’article L.34-2 réaffirme que "La fourniture au public des services de télécommunications autres que le service téléphonique est libre". Les articles suivants précisent les exceptions à ce principe de liberté.(2)
L’accès à Internet constitue un service de télécommunications, auquel s’appliquent les dispositions générales relatives à l’accès aux réseaux, au règlement des différends, etc.
- La distinction fondamentale entre communication au public et correspondance privée est pertinente pour les services offerts sur Internet
La distinction entre communication audiovisuelle et correspondance privée est établie par les textes. Les services de télécommunications ont été définis par l’article L. 32.- 1 (6°) du code des postes et télécommunications. Cette définition exclut du champ de la définition des services de télécommunications les services de communication audiovisuelle.
Cette distinction apparaît aujourd’hui brouillée en ce qui concerne les services multimédias interactifs dans un contexte de convergence. Cependant, subsiste la distinction entre communication au public (qui inclut les services audiovisuels, sans pour autant se réduire à cette catégorie) et correspondance privée, qui concerne l’ensemble les services de télécommunications et des services mixtes.
La notion de correspondance privée et de secret des correspondances émises par voie de télécommunications constitue une garantie fondamentale pour les citoyens. Plusieurs textes protègent le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications(4). Ces textes s’appliquent à Internet sans qu’il paraisse nécessaire de modifier les notions de correspondance privée et de secret des correspondances.
- La nature mixte de certaines offres disponibles en ligne justifie dans certains cas l’application de la réglementation applicable aux communications audiovisuelles
La nature duale du système juridique et institutionnel français conduit à une application combinée, et donc parfois simultanée, du code des postes et télécommunications et de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Ainsi, l’Autorité a été conduite à mettre en oeuvre cette distinction dans le cadre de son pouvoir de règlement des différends(5). Les décisions de l’Autorité ont fait l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris qui a confirmé cette distinction.
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En conclusion, au regard du droit et de la pratique, il apparaît que : Parmi les services Internet, on distingue : - les services associés qui ne touchent pas aux contenus et qui constituent des offres de service de télécommunications, et qui s’inscrivent donc dans le régime du secret des correspondances : services d’accès à Internet, courrier électronique, Web, forums, transfert de fichier, transfert de voix etc.- les services qui, tout en s’appuyant sur des services de télécommunications offerts sur les réseaux publics interconnectés par le protocole IP supportent des contenus destinés à la communications au public (contenus de nature audiovisuelle, TV, radio), pour lesquels Internet fournit un nouveau support, de nouveaux usages, sans changer fondamentalement la nature de leur contenu qui reste destiné au public. - des services de nature mixte qui doivent faire l’objet d’un examen au cas par cas fondé notamment sur la nature des contenus, la volonté de l’émetteur, en tenant compte de leur impact. Les offres de contenus doivent alors être examinées au regard de la distinction fondamentale entre correspondance privée et communication au public. Par exemple, dans le cas des services de " commerce électronique " : si le " catalogue des produits et services proposés " constitue un contenu destiné au public, par contre la commande passée par un utilisateur donné constitue une correspondance privée. - les prestations diverses (hébergement de contenus) ne constituent pas des services de télécommunications même si elles sont fournies par des prestataires de services qui ont par ailleurs une activité de fournisseur de services de télécommunications. Dans tous les cas, la distinction de principe demeure pertinente. Lorsque sa mise en oeuvre se révèle délicate, il est préférable qu’elle soit tranchée au cas par cas par le juge qui, disposant d’un corpus juridique adapté, pourra élaborer une construction jurisprudentielle lui permettant d’appréhender la nature juridique d'un nouveau service. |
1.2. Clarifier la responsabilité des acteurs : éditeurs, intermédiaires techniques
La fourniture de services en lignes implique l’intervention de plusieurs acteurs sur différents segments de l’offre.
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Il ressort de la définition d’un " réseau de télécommunications ouvert au public"(6) et de celle d’un "service de télécommunications"(7), que toute entité ou toute personne intervenant dans la chaîne de l’Internet et qui assure soit un service de transmission soit un service de commutation est un opérateur de télécommunications au sens du code. Cette qualification reste valable indépendamment du fait qu’il est titulaire d’une autorisation au sens des articles L. 33-1 et L. 34-1 du code ou qu’il exerce son activité librement au sens de l’article L. 34-2. |
Les "opérateurs de télécommunications"(8) sont tenus, par le 5° de l’article L. 32-1-II du code des postes et télécommunications, à une obligation de neutralité au regard du contenu des messages transmis. Les autres intervenants et notamment des prestataires offrant des solutions d’hébergement, qui ne répondent pas à la définition d’un " opérateur de télécommunications " ne sont pas soumis à cette obligation de neutralité.
Aussi convient-il successivement d’identifier dans la chaîne de l’Internet les segments de l’offre relevant exclusivement des opérateurs de télécommunications, de préciser le cas des prestataires intervenant à plusieurs titres (opérateurs de télécommunications et fournisseurs de contenus ou de prestations d’hébergement), et de préciser la responsabilité des fournisseurs d’hébergement.
- Les différents intervenants dans la chaîne des services Internet
La partie A du schéma est constituée d’entités opérant des réseaux et/ou fournissant des services de télécommunications au public. Ces entités sont assujetties à l’obligation de neutralité.
En revanche, les intervenants impliqués dans la partie B de ce schéma, à l’exception des opérateurs de télécommunications qui fournissent la connectivité et les réseaux de transport, ont pour rôle d’éditer ou d’héberger des " contenus " qui relèvent en tout ou partie de la communication au public. Ces éditeurs ou hébergeurs de site ne sont pas des opérateurs de télécommunications et ne sont donc pas soumis naturellement à cette obligation de neutralité. Il s’agit non seulement des professionnels de l’édition et de l’hébergement, mais aussi, potentiellement, des millions d’utilisateurs de l’Internet qui peuvent publier, fonder leur sites, offrir des services d’information, de documentation, ou de discussion de façon complètement indépendante et déstructurée.
- Cas des prestataires fournissant des services de télécommunications et des prestations de contenu
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La prestation d’hébergement ou d’édition de contenus n’est pas exclusive de la fourniture de services de télécommunications. Pour autant, lorsqu’un opérateur au sens du code des postes et télécommunications fournit ou héberge des services (contenu), son activité d’hébergeur de services n’est donc pas soumise à l’obligation de neutralité. |
Si tel n’était pas le cas, une même prestation offerte par deux intervenants distincts, l’un exerçant par ailleurs une activité d’opérateur de télécommunications et l’autre pas, serait alors soumise à deux régimes juridiques différents : l’un exonérant le prestataire de responsabilité sur le contenu du fait de son activité liée aux télécommunications, l’autre le soumettant à responsabilité sur le contenu s’il n’exerçait pas, par ailleurs, des activités de télécommunications.
- La responsabilité du prestataire d’hébergement et des intervenants techniques (fournisseurs de portails et moteurs de recherche)
Il convient également de distinguer la responsabilité de celui qui héberge un contenu de la responsabilité de celui qui l’édite, qui ne sont pas de la même nature.
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Ainsi, l’Autorité est-elle en accord avec l’amendement présenté par le député Patrick Bloche au projet de loi sur la communication audiovisuelle, qui distingue les responsabilités respectives des éditeurs et des fournisseurs d’hébergement, instituant une " responsabilité limitée " pour ces derniers qui devront mettre en œuvre les moyens techniques propres à empêcher l’accès à des services sur demande de la justice sous peine de voir leur responsabilité engagée. Il conviendra cependant de préciser les modalités et les procédures impliquant pour les hébergeurs de contenus de supprimer l’accès à ces contenus. |
A cet égard, l’efficacité, notamment en terme de délai, de l’intervention d’une autorité judiciaire doit être prise en compte. L’intervention de l’organisme de corégulation, dont il est question dans la suite de la consultation, pourrait être envisagée. Celui-ci serait appelé à donner dans un délai bref, un avis que l’hébergeur devrait le plus souvent suivre et qui pourrait permettre de résoudre sans intervention judiciaire la plupart des cas. Ce schéma s’inspire de celui en vigueur pour les services télématiques, à travers le Conseil supérieur de la télématique (CST) et le Comité de la télématique anonyme (CTA) et qui permet de résoudre certains problèmes.
Ainsi, l’Autorité ne souhaite-t-elle pas que les fournisseurs d’hébergement soient soumis à des obligations excessives, notamment l’exercice d’un contrôle a priori du contenu des sites qu’ils hébergent, de nature à décourager la création ou l'hébergement de sites en France et à entraîner la délocalisation de certains d'entre eux dans des pays où la législation serait moins contraignante.
1.3. Assurer la régulation des contenus
Le document de consultation propose la création d'un organisme chargé de veiller à la déontologie des contenus, sur le principe de la corégulation, associant les acteurs d'Internet, les utilisateurs et les pouvoirs publics. Il convient tout d’abord de rappeler qu’une telle régulation ne saurait, par construction, être indépendante des acteurs.
Au-delà des questions sémantiques, et quelque soit le terme servant à désigner un tel organisme (organisation, lieu, forum, etc.), la pratique acquise par l'Autorité dans le domaine de la régulation des télécommunications depuis trois ans la conduit à attirer l'attention sur les conditions nécessaires à l’exercice de la régulation :
La régulation est l'application, par l'instance compétente et dotée des moyens juridiques adéquats, d'une politique publique inscrite dans la loi. Dès lors, deux options sont possibles pour l'établissement d'un organisme chargé de la "régulation" des contenus en ligne :
- Soit la création d'un véritable organisme public de régulation, doté des moyens et des compétences nécessaires, qui peut être totalement indépendant des acteurs ou au contraire constitué par des représentants désignés par la profession;
- Soit la mise en place d'un organe de concertation, ayant vocation à constituer un lieu d'échange et une instance de recommandations. La présence conjointe des acteurs du marché et des pouvoirs publics au sein d’un tel organe de concertation relève d’une démarche de corégulation.
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L'Autorité partage l’analyse du Gouvernement de se placer dans le cadre d’un organisme de consultation et de concertation, associant les acteurs du marché et les pouvoirs publics. Un tel organisme ne disposant pas de pouvoirs propres ne saurait constituer véritablement un organisme de régulation, mais constitue plutôt une instance de contrôle. Cependant tout contrôle des contenus, inspiré par des préoccupations de nature déontologique ou éthiques, doit pouvoir s'appliquer dans les mêmes termes à l'ensemble des acteurs, et notamment aux opérateurs de télécommunications. L’efficacité de ce contrôle exige que soient établies les dispositions permettant d’éclairer ceux qui ont pour mission de dire le droit. |
A cet égard, l’Autorité a constaté que le décret n° 93-274 du 25 février 1993 portant création du Conseil supérieur de la télématique et du Comité de la télématique anonyme qui a pour objet d’instituer un mécanisme de contrôle du contenu " des services offerts sur les kiosques télématiques ou téléphoniques " se révèle aujourd’hui inadapté, notamment en ce qui concerne le champ de sa compétence.
En effet, la création du Conseil supérieur de la télématique et du Comité de la télématique anonyme et la définition de leurs compétences sont intervenues dans une situation où France Télécom était en monopole (le décret fait d’ailleurs explicitement référence à l'exploitant public). Aujourd'hui, la concurrence est ouverte en droit et s’instaure progressivement depuis le début de l’année 1999, grâce à l’adoption d’une décision de l’Autorité permettant l’attribution de numéros commençant par 08 à de nouveaux opérateurs.(9)
Le cadre actuel ne permet pas d’assurer que les principes de la régulation déontologique exercée par le Conseil supérieur de la télématique et le Comité de la télématique anonyme sont pris en compte par les opérateurs nouveaux entrants sur ce marché.
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En conséquence, l’Autorité est favorable à la création d'un organisme de corégulation chargé de veiller à la déontologie des contenus véhiculés sur les réseaux, tant des services télématiques traditionnels que des services proposés sur Internet. Cet organisme devrait se voir attribuer par la loi, pour l'ensemble des opérateurs et pour l'ensemble des services en ligne (Internet et télématique) , les compétences consultatives ainsi qu’éventuellement la capacité d’agir en justice, sur les questions de déontologie des contenus. Il aurait ainsi vocation à constituer, non seulement un lieu d’échange, mais une référence en matière de contenus. Il serait souhaitable que cet organisme puisse être saisi par toute entité concernée et non pas seulement par les opérateurs. Il serait également utile de prévoir que cet organisme remette chaque année au Gouvernement et au Parlement un rapport rendant compte de ses activités. Compte tenu de son expérience de la régulation, l'Autorité est disposée à participer aux travaux de cet organisme, ainsi qu’au besoin à ceux de la mission de préfiguration. Enfin, en raison de l'évolution rapide d'Internet, une solution pragmatique pourrait consister à prévoir, au terme d'une période de l'ordre de trois ans, une procédure d’évaluation qui pourrait conduire à d’éventuelles modifications de la composition, du fonctionnement et des compétences de cet organisme. |
1.5. Clarifier la gestion des noms de domaines sur l’Internet
La gestion des noms de domaine et des adresses de l’Internet devient un enjeu particulièrement important pour son développement, celui des services associés et notamment du commerce électronique.
L’Autorité estime que cette gestion doit se faire sur un mode objectif, transparent et non discriminatoire afin de garantir aux opérateurs et fournisseurs de services les ressources nécessaires au développement de leur service, à l’instar de la gestion actuelle des numéros mis à disposition des opérateurs et fournisseurs de services pour la fourniture des services de télécommunications au public.
En effet, en vertu des articles L.34-10 et L.36-7 du code des postes et télécommunications, l’Autorité attribue aux opérateurs et aux utilisateurs, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, les ressources en numérotation nécessaires à l’exercice de leur activité, veille à leur bonne utilisation, établit le plan national de numérotation et contrôle sa gestion.
Dans la perspective de la convergence des technologies et des réseaux " voix " et " données ", l’Autorité estime que la gestion des ressources associées (noms, numéros et adresses) ne doit pas donner naissance à des régimes différents.
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Il importe donc à court ou moyen terme que les principes et les pratiques liés à l’accès aux ressources rares que constituent les adresses, les numéros et les noms de domaines pour les opérateurs et les fournisseurs de services convergent vers un corps de règles unifiées garantissant, indépendamment des technologies support, un accès transparent et non discriminatoire. |
D’autre part, la gestion des noms de domaine et notamment le domaine de premier niveau géographique (ccTLD) affecté pour la France métropolitaine, " .fr ", est actuellement sous la responsabilité d'une association à but non lucratif régie par la loi du 1er juillet 1901, l’Association Française pour le Nommage Internet en Coopération (AFNIC).
L’AFNIC a repris depuis le 1er janvier 1998 les activités du NIC-France/INRIA qui avait été alors chargé par l’IANA (Internet Assigned Number Authority) de gérer le domaine " .fr ". Les membres de l’AFNIC sont les Fournisseurs d’Accès à Internet (FAI), les utilisateurs, des personnes morales (établissements, entreprises) et physiques (particuliers), ainsi que les organisations internationales ou francophones. Les statuts de l’AFNIC ont une durée de cinq ans.
Il convient d’observer que la gestion des ccTLD associés aux DOM (par exemple " .gp " pour la Guadeloupe), différents du ccTLD métropolitain (à l’instar des codes de pays des DOM pour la numérotation), ne relève pas de l’AFNIC mais d’entités privées, désignées par l’IANA.
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L’Autorité approuve le projet d’adapter le cadre législatif pour consolider le cadre juridique de la gestion des domaines nationaux et ainsi permettre la mise en place d’une structure pérenne, capable de satisfaire à l’émergence et au développement des services liés à l’Internet. Cette structure doit être indépendante et agir en concertation avec les acteurs du domaine des technologies de l’information. L'objectif d'une telle approche est double : Au regard de ses compétences en matière de gestion de ressources rares (numérotation, fréquences) et de son rôle dans le développement de l’Internet, l’Autorité souhaite être associée à la gestion des noms de domaine au sein de la structure qui sera mise en place. |
Enfin, l'Autorité souhaite attirer l'attention du Gouvernement sur la gestion des adresses Internet, qui n’est pas évoquée par la consultation, mais qui revêt une importance fondamentale à long terme :
La gestion des adresses Internet est assurée, pour la partie européenne, par le RIPE, (Réseaux IP Européens), et au plan mondial par l’ICANN, (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), organe appelé à remplacer l’IANA.
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L’Autorité estime que, dans la perspective de la convergence des réseaux, la gestion des adresses Internet et celle des numéros de téléphone doivent être cohérentes et fondées sur des principes et des pratiques communes, indépendamment des technologies support, afin de garantir l’accès à ces ressources d’adressage et de nommage, indispensables à l’activité des fournisseurs de service et des opérateurs, dans un cadre homogène. Elle propose donc que la France s'engage dans ce sens dans le cadre des négociations communautaires et internationales. |
1.6. Veiller à la protection des données à caractère personnel
La directive 97/66/CE prolonge la directive 95/46(10) du 24 octobre 1995 en précisant les modalités d’application des principes généraux de protection des données personnelles à des catégories de traitements et de services spécifiques aux télécommunications dans les réseaux publics fixes et mobiles(11).
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L’Autorité accueille favorablement la transposition la directive 97/66 par voie réglementaire, mais souligne que la protection de la vie privée des utilisateurs ne pourra être garantie que si la directive 95/46 est transposée. Elle estime que les services d’accès à Internet doivent entrer dans le champ d’application du décret transposant la directive 97/66. |
Par ailleurs, il convient de noter que l’article L. 126 du code des postes et des télécommunications issu de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 fixe à un an la durée pendant laquelle l’abonné peut contester sa facture et la durée de prescription de l’action en recouvrement par l’exploitant public. Cette disposition, toujours en vigueur, ne s’applique qu’à France Télécom. Les autres opérateurs, qui ne sont pas soumis à cette disposition, choisissent une durée de conservation variable.
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L’Autorité estime nécessaire de prévoir par voie législative une transposition de la disposition communautaire concernant la durée de conservation des données nécessaires à la facturation. |
1 - "On entend par télécommunication toute transmission, émission ou réception de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de renseignements de toute nature par fil, optique, radioélectricité ou autres systèmes électromagnétiques."
2 - L.34-2 : services utilisant des fréquences radioélectrique et L. 34-3 : services fournis sur des réseaux câblés
3 - L'article 2, alinéa 2, de la loi du 30 septembre 1986 précise : "On entend par communication audiovisuelle toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de télécommunication, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée".
4 - et notamment la loi du 10 juillet 1991 sur le secret des correspondances transmises par voie de télécommunications.
5 - Décision n° 97-209 du 10 juillet 1997 se prononçant sur un différend entre Paris TV Câble et France Télécom et décision n° 97-210 du 10 juillet 1997 se prononçant sur un différend entre la Compagnie générale de vidéocommunication et France Télécom
6 - Article L.32 2° du code des postes et télécommunications
7 - Article L.32 6° du code des postes et télécommunications
8 - Article L.32 15° du code des postes et télécommunications : "On entend par opérateur toute personne physique ou morale exploitant un réseau de télécommunications ouvert au public ou fournissant au public un service de télécommunications".
9 - Décision n° 98-1046 du 23 décembre 1988 relative à l'évolution du plan de numérotation pour les numéros non géographiques de la forme 08 AB PQ MC DU, publiée au J.O. du 4 février 1999, page 1821
10 - Analyse de la directive 97/66 - Commission nationale de l'informatique et des libertés
11 - A savoir : la sécurité des services et des réseaux (article 4), la confidentialité des communications (article 5), les données relatives au trafic et à la facturation (article 6), la facturation détaillée (article 7), l'identification de la ligne appelante (article 8), les renvois automatiques d'appels (article 10), les annuaires d'abonnés (article 11), les appels non sollicités (article 12), ainsi que les caractéristiques techniques et leur normalisation (article 13).
