Le 1er août 2002, la Ministre Déléguée à l’Industrie et le Ministre de la Culture et de la Communication ont lancé une consultation publique relative à l’évolution du droit français des communications électroniques. L’objet de cette consultation était de recueillir l’avis des acteurs du secteur afin de préparer la transposition en droit français des nouvelles directives communautaires récemment adoptées.
Au cours du premier semestre 2002, l’Autorité avait déjà engagé une première réflexion en vue de l’adaptation de la régulation aux évolutions du secteur, notamment pour tenir compte de l’application prochaine du nouveau cadre réglementaire européen. Les conclusions de ce travail ont été rendues publiques au mois de juillet, sous la forme d’une synthèse, puis d’un rapport plus détaillé.
Dans le prolongement de cette réflexion, l’Autorité a souhaité fournir un éclairage complémentaire aux pouvoirs publics et au secteur en apportant une réponse détaillée à la consultation publique engagée.
La régulation est au cœur du dispositif réglementaire des communications électroniques, et la mission même de l’Autorité la conduira, dans une large mesure, à l’appliquer à l’analyse concrète des marchés et à la promotion de leur développement sur des bases concurrentielles. C’est pourquoi elle s’attache, au-delà de cette consultation, à apporter aux pouvoirs publics son expérience de la régulation dans la préparation de cette nouvelle étape.
A cette fin, elle vient de créer une mission pour la mise en œuvre du nouveau cadre communautaire, placée auprès de son directeur général. Sa tâche sera d’assurer le suivi du processus de transposition, de coordonner, en vue de leur examen par le Collège, la préparation des contributions que le régulateur peut y apporter, et d’engager les réflexions internes sur l’adaptation de son organisation et de ses méthodes de travail. A ce titre, elle sera conduite à recueillir les analyses et les propositions des acteurs du marché qui le souhaiteront.
Les principales propositions de l’Autorité
Les réponses apportées par l’Autorité aux questions posées par la consultation publique relative aux communications électroniques prolongent et complètent les propositions formulées dans son récent rapport sur l’adaptation de la régulation et dans la synthèse qui en est issue. Elles s’articulent autour de plusieurs thèmes généraux :
- Alléger et simplifier la réglementation
L’esprit et la lettre des nouvelles directives doivent conduire à un allégement et à une simplification de la réglementation appliquée aux opérateurs, notamment par l’établissement d’un régime d’autorisation générale. Afin de mettre en œuvre cette évolution majeure, il est nécessaire de bien identifier les catégories d’acteurs présents sur le marché, en fonction des droits et obligations correspondants, et de distinguer sans ambiguïté ceux qui doivent être soumis à un régime de notification obligatoire et ceux qui doivent en être exonérés. C’est le sens des différentes catégories réglementaires proposées par l’Autorité dans sa réponse. L’Autorité est également favorable à un allègement du niveau général des taxes et à l’établissement d’une proportionnalité faible au chiffre d’affaires, ainsi qu’à un plafonnement généralisé des redevances associées aux droits de passage des opérateurs.
La simplification passe également par une évolution des catégories actuelles. Ainsi l’Autorité est-elle favorable au maintien de la catégorie " réseaux indépendants ", à condition que sa définition soit modifiée en vue de faire prévaloir plus nettement l’esprit de la distinction entre les réseaux indépendants, destinés aux besoins d’une communauté, et les réseaux ouverts au public. L’Autorité considère par ailleurs que l’entrée des gestionnaires d’infrastructures passives, et notamment des collectivités territoriales, dans le champ couvert par l’autorisation générale pourrait contribuer à donner une assise claire aux interventions qu’elles souhaitent parfois développer.
Dans le domaine de la numérotation, l’Autorité n’est pas favorable à l’attribution directe des numéros aux utilisateurs et elle estime souhaitable qu’une réflexion soit engagée sur les règles d’établissement des redevances. Elle est également favorable à une clarification et à une simplification du régime de redevances associées aux fréquences, dont le mode de calcul trouve aujourd’hui sa source dans plusieurs textes, se fondant sur des critères différents, ce qui conduit à des incohérences. Quant aux modalités d’attribution des fréquences, l’Autorité considère que le transfert des fréquences entre opérateurs ne devrait pouvoir s’effectuer qu’en étant assorti de conditions strictes, et devrait être essentiellement réservé aux " transferts d’activité ", notamment pour favoriser la poursuite de l’activité dans l’hypothèse de modifications touchant la forme juridique de l’opérateur.
- Prévoir une régulation concurrentielle adaptée
S’agissant de la régulation concurrentielle, si le nouveau cadre réglementaire des communications électroniques tend à rapprocher les principes du droit sectoriel de ceux du droit général de la concurrence, il prévoit également le maintien, et à certains égards le renforcement de ce droit sectoriel. L’Autorité considère ainsi qu’il est essentiel que les dispositions de transposition respectent fidèlement l’esprit de la directive " cadre ", dont l’essence est de permettre aux régulateurs nationaux d’adapter la régulation sectorielle à la situation concurrentielle de chaque marché. Les textes législatifs et réglementaires doivent garantir cette nécessaire souplesse dans l'exercice des missions de régulation concurrentielle (définition et analyse des marchés, désignation des opérateurs puissants, levée ou imposition d'obligations renforcées) en évitant l'écueil de figer des situations qui, dans l'esprit de la directive, sont nécessairement évolutives. Les propositions de l’Autorité en matière de contrôle tarifaire obéissent à la même logique : le régulateur doit avoir la latitude nécessaire pour moduler l’exercice de ce contrôle au vu de la situation concurrentielle des marchés, qu’il aura préalablement analysée en relation avec les autorités indépendantes en charge de la concurrence.
Dans cette perspective, l’Autorité tient à rappeler que la coopération établie dans le cadre actuel entre le régulateur des télécommunications et l’autorité en charge de la concurrence a parfaitement fonctionné. Ce dispositif, cohérent avec les dispositions des nouvelles directives, doit être préservé car il constitue un outil efficace dans la poursuite de la marche vers la pleine concurrence du secteur des communications électroniques.
Le bilan de l'utilisation des outils de régulation conduit par ailleurs à mettre l’accent sur l'objectif d'une meilleure effectivité des décisions. En effet, l'exécution des décisions est parfois ralentie ou entravée par l'opérateur en cause ; il en résulte un préjudice important quant à la mise en œuvre des objectifs poursuivis par les décisions et parfois quant à l’existence ou à la pérennité mêmes d’un marché concurrentiel. Un élément de réponse réside dans la faculté, pour l'Autorité, de déclencher des procédures d’exécution plus contraignantes, sur le modèle des injonctions ou des astreintes qui peuvent être ordonnées par les juridictions de droit commun.
La compétence de règlement des différends, qui s’est révélée extrêmement utile à l’exercice de la régulation devrait voir son champ élargi par l’application des nouvelles directives, sans qu’il y ait lieu d’en restreindre a priori la portée de façon limitative dans les textes de droit interne. L’exercice de cette compétence pourrait être rendu plus efficace par la mise en œuvre d’un certain nombre d’améliorations. Ainsi la possibilité, pour l’Autorité, de conduire une consultation publique en cours de procédure, la faculté expresse de conférer une portée rétroactive aux décisions pour prendre en compte les impacts économiques et concurrentiels des conditions restées en vigueur pendant la période d'instruction, et le renforcement des moyens permettant de contraindre les parties à exécuter promptement et complètement ces décisions constitueraient des outils susceptibles de donner toute sa portée et sa pleine efficacité à cette compétence.
S’agissant du pouvoir de sanction, il est essentiel d’introduire davantage de souplesse dans les délais nécessaire au prononcé d’une sanction et d’élargir la gamme des sanctions qui peuvent être imposées, par exemple en permettant à l’Autorité de retirer des droits d’utilisation de fréquences et de numéros. Ces deux dispositions sont prévues explicitement par les nouvelles directives. D’autres améliorations, destinées à renforcer l’efficacité des décisions, sont également souhaitables.
La régulation devrait aussi être dotée de compétences renforcées pour lui permettre d’effectuer de véritables enquêtes, y compris hors du cadre de la recherche d'éventuelles infractions. De telles enquêtes sont indispensables compte tenu de l’asymétrie d’information qui caractérise les situations respectives du régulateur et des opérateurs. Enfin, elle devrait bénéficier, dans le respect des orientations tracées en la matière par les directives, d’un cadre plus adapté à la collecte d’informations auprès des opérateurs, à des fins de régulation (notamment dans le cadre de la conduite des analyses de marché) ou à des fins statistiques.
- DétailPrendre en compte la convergence technologique
La prise en compte de la convergence technologique dans la réglementation des communications électroniques suppose d’établir la distinction entre la régulation des réseaux et la régulation des contenus. Cela s’applique à plusieurs domaines :
L’intégration des réseaux câblés dans le régime juridique des communications électroniques, qui découle de l’esprit et des dispositions des directives, implique un allègement des contraintes qui pèsent aujourd’hui sur ces réseaux : autorisation commune par commune, pour l’établissement et l’exploitation ; régime de la concession avec bien de retour ; des conditions d’accès au domaine public moins favorables que celles faites aux opérateurs de télécommunications. Par ailleurs, l’Autorité n’est pas opposée au principe d’une période transitoire pour le passage au nouveau régime juridique, dans la mesure où elle ne conduit pas à retarder l’allègement des contraintes spécifiques auxquelles ces réseaux sont soumis. Enfin, l’Autorité souligne le risque que font porter sur l’économie du câble l’application d’obligations de must carry pour la TNT et la limitation de la couverture d’un câblo-opérateur à 8 millions d’habitants. Ses propositions sont inspirées par le seul souci de préserver la présence d’une industrie du câble en France, dont le développement représente un atout pour l’essor de la société de l’information et pour le respect du pluralisme dans la production de contenus.
En ce qui concerne la gestion des fréquences, l’Autorité souhaite que soient tirées toutes les conséquences de la distinction entre la régulation des réseaux et celle des contenus. A ce titre, il serait légitime, selon des modalités qui devront être précisées, d’attribuer l’ensemble des fréquences aux transporteurs et non plus aux éditeurs de contenus. Toutefois, les réseaux hertziens de radiodiffusion sonore et de télévision sont à la croisée de la régulation des contenants et des contenus. Il importe donc dans ce cas d’adopter une approche pragmatique et progressive. Par ailleurs, la convergence rendra nécessaire une plus grande cohérence en matière de redevances associées aux fréquences dans les secteurs des télécommunications et de l’audiovisuel.
S’agissant de la diffusion hertzienne terrestre, l’Autorité estime souhaitable que l’activité des gestionnaires d’infrastructures passives, et notamment celle de TDF, puisse entrer dans le champ de la réglementation des communications électroniques, afin que la régulation des opérateurs puissants et la compétence de règlement des différends couvrent les relations entre gestionnaires de sites et opérateurs. Par ailleurs, il découle explicitement des directives que les activités de transport audiovisuel relèvent du statut d’opérateur de réseau de communications électronique, donc du régime correspondant en matière d’accès et d’attribution de fréquences.
- Adapter les modalités de mise en œuvre du service public
L’Autorité rappelle que la définition d’obligations de service universel ne saurait être dissociée d’une réflexion sur les modalités de financement de ce service. En effet, il est essentiel de mettre en regard le bénéfice retiré par la collectivité d’une prestation de service universel et le poids de la contribution financière qu’elle occasionne pour ceux qui sont appelés à y participer.
Il faut également souligner que l’objectif recherché dans l’établissement d’un dispositif de service universel peut également être atteint, dans certains cas, par des mécanismes qui ne sont pas inscrits dans la loi, comme en témoigne le dispositif mis en place pour compléter la couverture du territoire des opérateurs mobiles.
Par ailleurs, compte tenu des évolutions technologiques rapides qui caractérisent le secteur des communications électroniques, la définition du service universel a vocation à évoluer de façon régulière, comme le prévoit l’article 15 de la directive " service universel ", qui confie à la Commission européenne la mission de réexaminer la portée du service universel et d’en proposer la modification au Conseil et au Parlement européens, au plus tard le 25 juillet 2005, puis tous les trois ans.
S’agissant des modalités, l’Autorité considère qu’il est légitime de vouloir introduire des mécanismes de concurrence pour la fourniture du service universel, mais elle souligne les difficultés inhérentes à de tels dispositifs, notamment si le principe d’un fractionnement géographique est retenu. Le contrôle des tarifs du service universel devrait être exercé par le régulateur, comme le prévoient les directives, à travers l’établissement d’un price-cap, complété par l’examen individuel de certains tarifs.
En ce qui concerne le financement, la directive " service universel " permet aux Etats membres de choisir entre deux mécanismes : le recours aux fonds publics ou l’établissement d’un fonds financé par le secteur. Dans cette seconde hypothèse, il n’est pas souhaitable de restreindre a priori le champ des opérateurs appelés à contribuer. En revanche, il est nécessaire de prévoir une clé de répartition des contributions assise sur le chiffre d’affaires des opérateurs (hors interconnexion) et non plus sur le volume de trafic, assiette qui grève lourdement le coût de l’accès à Internet.
Enfin, l’Autorité précise que si la directive " service universel " prévoit explicitement la possibilité, pour les Etats membres, de rendre certains services obligatoires, la fourniture d’un " ensemble minimal de liaisons louées " également prévue par la directive n’aura pas vocation à entrer dans ce cadre, puisqu’elle relève des obligations qui peuvent être imposées dans l’exercice de la régulation concurrentielle.
- Assurer la protection des consommateurs
Dans le domaine de la protection des consommateurs, l’Autorité souligne que le traitement de ces questions relève prioritairement du droit général de la consommation, qui permet une protection efficace et transparente.
Compte tenu du rôle d’expert de l’Autorité dans les questions soulevées par les relations entre opérateurs et consommateurs, il apparaît nécessaire qu’elle soit davantage associée aux travaux qui peuvent être conduits, sous l’égide des autorités compétentes, au titre du droit général de la consommation, entre les associations de consommateurs et les opérateurs sur ces sujets. Un tel dispositif permettrait l’existence d’une passerelle nécessaire entre la réglementation sectorielle et le droit commun de la consommation.
